En un mundo cada vez más globalizado, no es extraño que uno de los progenitores de un menor quiera trasladarse a vivir a otro país, ya sea por motivos laborales, familiares o personales. Sin embargo, cuando existen hijos menores bajo un régimen de custodia, la cuestión se complica: ¿puede un progenitor decidir unilateralmente mudarse al extranjero con el niño? ¿Qué dice la legislación española e internacional sobre este tema?
En este artículo vamos a explicarte cómo se regula la custodia internacional en España y qué pasos deben seguirse si surge esta situación.
La patria potestad y el consentimiento necesario
En España, la patria potestad, regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil (CC), corresponde en la mayoría de casos a ambos progenitores, incluso en los casos en que uno de ellos tenga atribuida la custodia en exclusiva. Esto significa que las decisiones trascendentes sobre la vida del menor, como el cambio de residencia a otro país, deben tomarse de forma conjunta, requiriendo el consentimiento de ambos.
El artículo 156 del CC establece expresamente que, en caso de desacuerdo sobre decisiones relevantes, cualquiera de los progenitores puede acudir al juez para que sea este quien resuelva. Por tanto, aunque uno de los progenitores tenga la custodia, no puede decidir por sí mismo mudar al menor al extranjero.
Competencia judicial y residencia habitual
Una de las preguntas más frecuentes es: ¿qué país decide en estos casos?
El criterio clave es la residencia habitual del menor, recogido tanto en el Reglamento (UE) 2019/1111 (Bruselas II ter) como en el Convenio de La Haya de 1996. En principio, será competente el tribunal del país donde el menor tenga su residencia estable.
Así, si un niño vive en Madrid y uno de los progenitores lo traslada a Francia sin consentimiento, los tribunales españoles seguirán siendo competentes para decidir sobre la custodia y podrán ordenar su restitución.
Entonces, ¿qué ocurre si no hay acuerdo?
Si uno de los progenitores quiere mudarse con el menor al extranjero y el otro no da su consentimiento, será necesario solicitar autorización judicial.
En este procedimiento, el juez analizará múltiples factores guiado por el principio del interés superior del menor, recogido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. Entre los elementos más valorados destacan:
- El arraigo del menor en su entorno actual (colegio, amigos, familia extensa).
- La relación y la vinculación con ambos progenitores.
- La existencia de hermanos o familiares cercanos en España.
- Las motivaciones reales del traslado (por ejemplo, una oportunidad laboral frente a un simple cambio personal o no una forma de dificultar el contacto con el otro progenitor).
- Las condiciones de vida y de integración en el país de destino (sistema educativo, sanitario, idioma, red de apoyo).
- La opinión del menor, especialmente si tiene 12 años o más o suficiente madurez.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 536/2014, de 20 de octubre) es clara al respecto: el cambio de residencia internacional solo puede autorizarse si redunda en beneficio del menor. En caso contrario, el juez puede denegar el traslado e incluso modificar el régimen de custodia.
El régimen de visitas en un contexto internacional
Cuando el traslado es autorizado, el régimen de visitas debe adaptarse a la nueva realidad. No tiene sentido mantener un sistema semanal si los progenitores van a vivir en distintos países.
En la práctica, los tribunales suelen establecer fórmulas como:
- Visitas concentradas en vacaciones escolares largas (Navidad, verano, Semana Santa).
- Compensación en tiempo: el progenitor no custodio podrá pasar más semanas seguidas con el menor.
- Medios telemáticos: se favorece el uso de videollamadas y otras herramientas digitales para mantener la relación constante.
El objetivo sigue siendo el mismo: garantizar que el menor mantenga un vínculo significativo con ambos progenitores, pese a la distancia.
Qué ocurre si el traslado se hace sin autorización
Si uno de los progenitores traslada al menor al extranjero sin el consentimiento del otro ni autorización judicial, puede incurrir en un delito de sustracción de menores, regulado en el artículo 225 bis del Código Penal, castigado con penas de prisión de dos a cuatro años y con la inhabilitación para ejercer la patria potestad.
Además, desde el punto de vista civil e internacional, el traslado será considerado ilícito y podrá activarse el procedimiento de restitución previsto en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores.
El Convenio de La Haya de 1980: restitución del menor
Este convenio internacional, ratificado por España y más de un centenar de países, establece que cuando un menor es trasladado ilícitamente a otro Estado contratante, debe ser devuelto de forma inmediata a su lugar de residencia habitual.
El progenitor afectado debe presentar la solicitud ante la Autoridad Central Española (Ministerio de Justicia), que coordina con la autoridad del país de destino para tramitar la restitución. El procedimiento es rápido: se prevé que la resolución se adopte en un plazo máximo de seis semanas.
Ejemplo: si un progenitor traslada a un menor de Madrid a Alemania sin consentimiento, el otro podrá solicitar la restitución a España a través del Convenio de La Haya.
Y si el país de destino no firmó el Convenio de La Haya
En los casos en los que el menor es llevado a un país que no es parte del Convenio de La Haya de 1980, la situación se complica. Aquí es necesario:
- Recurrir a la vía diplomática (Embajada o Consulado español).
- Iniciar procedimientos judiciales en el país de destino.
- Solicitar el reconocimiento y ejecución de la sentencia española.
Estos supuestos refuerzan la importancia de actuar con rapidez y contar con un abogado especializado en derecho internacional de familia.
El marco europeo: Reglamento Bruselas II ter
Dentro de la Unión Europea, la normativa aplicable es el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, conocido como Bruselas II ter. Este reglamento regula la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
El criterio principal sigue siendo la residencia habitual del menor. El tribunal competente para decidir sobre la custodia será el del país donde el menor viva habitualmente. Solo en casos excepcionales puede atribuirse la competencia a otro Estado.
Medidas de protección urgentes en España
Ante la sospecha de que un progenitor pueda llevarse al menor al extranjero sin autorización, los tribunales españoles pueden acordar medidas cautelares, como:
- Prohibición de salida del menor del territorio nacional.
- Depósito del pasaporte del menor en el juzgado.
- Prohibición de expedir un nuevo pasaporte sin autorización judicial.
Estas medidas, que se pueden solicitar de manera urgente, buscan evitar la sustracción antes de que ocurra.
En conclusión, la custodia internacional es uno de los asuntos más delicados en el derecho de familia actual. Cuando un progenitor quiere mudarse al extranjero con un hijo menor, no puede hacerlo unilateralmente: necesita el consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.
La normativa española, europea e internacional establece mecanismos de protección claros: desde las medidas cautelares hasta los convenios de restitución.
La clave está en actuar siempre bajo el principio del interés superior del menor, que guiará la decisión judicial.
Si te enfrentas a un caso de este tipo, lo más recomendable es contar con asesoramiento especializado en derecho de familia internacional, recopilar toda la documentación que respalde tu posición y, en la medida de lo posible, intentar acuerdos amistosos o mediación. Evitar decisiones unilaterales es la mejor forma de proteger a los hijos y evitar consecuencias legales muy graves.